Regelkonforme Vertragsverhältnisse gewährleisten

Mit der letzten Novelle der TrinkwV im Januar 2018 hat der Verordnungsgeber im § 14b klargestellt, dass Untersuchungen auf Legionellen nur durch eine entsprechend zugelassene Untersuchungsstelle durchgeführt werden dürfen und der Untersuchungsauftrag sich auch auf die jeweils dazugehörende Probennahme erstrecken muss. Die Praxis zeichnet mitunter ein anderes Bild.

Es herrscht offenbar sowohl bei Betreibern als auch bei Laboren und Probennehmern Unklarheit und Unsicherheit über die Auslegung der rechtlichen Vorschriften in Bezug auf die Frage, wer denn nun Probennahmen durchführen, wer das Labor beauftragen darf und wer nicht. Das hat inzwischen Installateur-Betriebe, die ihren bestehenden Kunden mit einem zusätzlichen Service dienlich sein wollten, genauso wie Probennahme- oder Messdienstleister, die ohnehin bereits aus anderen Tätigkeitsgebieten über umfangreiche Adressverzeichnisse der gleichen Zielgruppe verfügten, in eine gewisse Bredouille gebracht. Sehen sie sich doch eines recht lukrativen Standbeines beraubt. Kreative Dienstleister berufen sich deshalb nicht selten auf langjährig abgeschlossene Verträge oder verknüpfen die Probennahme gleich mit dem Service der Gefährdungsanalyse oder einer Wartung der Trinkwasseranlage. Das Oberlandesgericht München hat in einem Urteil (Az.: 18 U 3292 / 18 Pre) im März 2019 klargestellt, dass diese Auftrags-Konstrukte nicht mit geltendem Recht in Einklang stehen.

Neue kaufmännisch-logistische Herausforderungen
Labore sehen sich auf der anderen Seite nun gezwungen, neben der reinen Analytik auch (falls nicht schon geschehen) die Aufgaben des Probennahme-Prozederes inklusive Kundenpflege und Probennahme-Logistik zu verantworten. Sie müssen statt weniger Dienstleister-Kundendaten nun plötzlich viele einzelne Liegenschaften – sprich Kunden – verwalten und dementsprechend auch das infrastrukturelle, rechtliche und finanzielle Risiko für die Probennahme bei den vielen einzelnen Kunden bzw. die jeweiligen Probennehmer tragen.
Es gilt also, beide Interessensfelder unter einem Hut zu bekommen: Die bisherigen Probennehmer und Dienstleister wollen weiterhin in dem Geschäftsfeld aktiv bleiben und die Labore müssen Lösungen finden, den administrativen Aufwand in Grenzen zu halten.

Rechtssichere Beauftragung
Der Lösungsansatz sieht wie folgt aus: Eine rechtswirksame Auftragserteilung ist immer dann gegeben, wenn Analytik und Beprobung vom Labor verantwortet und abgerechnet werden. Das Labor wiederum darf durchaus – neben den fest angestellten internen Probennehmern – externe Probennehmer beauftragen, sofern sie im QM-System des Labors integriert sind. Das wiederum bedeutet, dass ein separates Rechtsgeschäft über die Probennahme zwischen Labor und einem externem Probennehmer abläuft. Auftraggeber ist nun das Labor, Auftragnehmer der Probennehmer. Das Labor bezahlt also den Probennehmer. Ein Vertragsverhältnis zwischen Endkunde (UsI) und Probennehmer bzw. Dienstleister ist nicht zulässig.
Häufig wird von Dienstleistern das Argument herangezogen, dass die Hausverwaltung oder Eigentümer sich ja bei der Erfüllung ihrer Pflichten auch durch Dritte vertreten lassen könnten, und deswegen könne man ja durchaus einen Dienstleister mit der kompletten Abwicklung betrauen. Die Beauftragung oder Bevollmächtigung von Dritten bezieht sich jedoch lediglich auf Handlungsvollmachten durch Eigentümer oder Betreiber an Hausverwaltungen im Rahmen der Gebäudeverwaltung, welche demzufolge im Auftrag und für Rechnung des UsI als Auftraggeber agieren. Dieses Argument ist also in keiner Hinsicht relevant. Im Grunde genommen geht die Tatsache, dass ein UsI auch jemand anderen mit der Wahrung seiner Verpflichtungen beauftragen kann, nur aus einem Nebensatz in § 15a TrinkwV hervor. Hier heißt es u. a., dass bei der Anzeige gegenüber dem Gesundheitsamt auch die Adressdaten des UsI oder der in seinem Auftrag handelnden Person übermittelt werden müssen. Weitere Hinweise, dass der UsI einen anderen beauftragen darf, gibt es in der TrinkwV nicht.

Umverteilung der Kostenstruktur erforderlich
Und was heißt das nun für die Praxis? Der Probennehmer, der ursprünglich im Auftrag des Betreibers oder der Hausverwaltung die Probennahmen selbst durchgeführt hat, kann im Prinzip weiterhin Probennehmer bleiben; es ändert sich lediglich das Vertragsverhältnis. Wo bisher der Betreiber (UsI) sein Kunde war, ist jetzt das Labor sein Kunde bzw. Auftraggeber, sofern er durch das Labor als externer Probennehmer in deren Qualitätsmanagement-System integriert wurde. Damit fällt dem Probennehmer jedoch der zusätzliche Gewinn des Dienstleisters weg, den er in der Vergangenheit auch mitsamt der Labor­untersuchung an den Betreiber mit angemessenem Aufschlag weiterberechnet hat.
Nun steht aber immer noch die Frage im Raum, wie die Labore den logistischen und verwaltungstechnischen Mehraufwand der vielen Liegenschaften gestemmt bekommen. Dazu könnte sich das Labor das teilweise bereits vorhandene Know-how bisheriger Dienstleister (jetzt beauftragte, externe Probennehmer) zunutze machen, da diese bereits Erfahrung in Termin- und Tourenlogistik sowie oft auch die Kundendaten mitbringen. Der dadurch entstehende Aufwand für den Probennehmer (Tourenplanung, Terminvereinbarungen etc.) muss natürlich in die Kalkulation mit einbezogen werden. Wobei bei Übergabe von Kundendaten natürlich die Vorgaben der DSGVO berücksichtigt werden müssen.
Da der bisherige Dienstleister früher i. d. R. neben der reinen Probennahme auch bereits diverse organisatorische Serviceleistungen übernommen hat, welche er durch seine Marge bei der Berechnung an den UsI bezahlt bekam, muss dieser Aufwand nun mit der Probennahme-Vergütung durch das Labor vergütet werden. Anders herum entfällt beim bisherigen Dienstleister das Zahlungsausfallrisiko, welches nun beim Labor liegt und für dieses eine entsprechende Marge rechtfertigt. Letztendlich dürfte sich also nach den kaufmännischen Kalkulations-Grundsätzen der Preis für die Endkunden kaum verändern, da lediglich eine Verschiebung und Umverteilung der Kos­tenstruktur stattgefunden haben sollte.
Je nach Labor und Kunde kann der externe Probennehmer verschiedene Aufgaben übernehmen und als Aufwand in seiner Kostenstruktur berücksichtigen:

• Zeitaufwand für Terminkoordination mit der Hausverwaltung, den Mietern und Bewohnern,
• Zeitaufwand für Datensatz-Pflege,
• eigenes Arbeitswerkzeug,
• Fahrtkosten bzw. eigenes Fahrzeug,
• Zeitaufwand für die Probennahme vor Ort
• Transportkosten zum Labor,
• Nacharbeit für die elektronische Verarbeitung und Daten-Übergabe an das Labor,
• Ausfallentschädigung bei unverschuldeter, nicht möglicher Probennahme.


Autoren: Alexandra Bürschgens, Sachverständige für Trinkwasserhygiene; Hendrik Hunold, Fachanwalt für Bau- & Architektenrecht

Wo steht das?

• § 14b Absatz 2 TrinkwV besagt, dass sich der Untersuchungsauftrag auch auf die jeweils dazugehörende Probennahme erstrecken muss.
• § 15 Absatz 4 TrinkwV betont: „…Untersuchungen des Trinkwassers einschließlich der Probennahmen dürfen nur von dafür zugelassenen Untersuchungsstellen durchgeführt werden“.
• Die nach § 14b Absatz 3 TrinkwV rechtsverbindliche Empfehlung des Umweltbundesamtes zu systemischen Untersuchungen von Trinkwasser-Installationen auf Legionellen […] vom 18. 12. 2018 fordert unter Punkt 5 ausdrücklich die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Probennehmer.
• Nach DIN EN ISO/IEC 17025 Punkt 4.1 ist das Labor dafür verantwortlich, dass die Unparteilichkeit sichergestellt ist. Es darf keinen kommerziellen, finanziellen oder sonstigen Druck zulassen, der die Unparteilichkeit gefährdet. Dies gilt auch für Risiken, die aus den Beziehungen seines Personals entstehen.
• Die Amtlichen Hinweise für Trinkwasseruntersuchungsstellen der DAkkS vom 14. 05. 18 verdeutlichen und vertiefen diese Vorschriften nochmals.

Der Weg zum rechtssicheren Vertragsverhältnis
Wie kann eine rechtssichere Konstellation zwischen Betreiber (UsI), Labor und Probennehmer aussehen?

• Der Betreiber/die Hausverwaltung (UsI) beauftragt das Labor für die Analytik inklusive Probennahme
• Das Labor beauftragt und bezahlt wiederum seinen internen oder externen Probennehmer; das Labor ist verantwortlich für die Arbeit und Unbefangenheit des Probennehmers
• Der Probennehmer ist verantwortlich für die korrekte Probennahme und den Transport der Proben ins Labor
• Das Labor schickt Befund und Rechnung an UsI (bzw. bei Positiv-Befund auch ans Gesundheitsamt).