Produktneutrale Ausschreibung – ein unbedingtes Muss?

Beschäftigt man sich mit dem Thema produktneutrale Ausschreibung, wird man dazu auf die unterschiedlichsten Meinungen in der Praxis stoßen. Teilweise wird dazu die Auffassung vertreten, man habe in Leistungsverzeichnissen immer produktneutral auszuschreiben. In anderen Fällen wird der untaugliche Versuch unternommen, mit anonymisierten Produktdatenblättern sozusagen verdeckt eine produktbezogene Ausschreibung zu realisieren. Die nachfolgenden Ausführungen sollen dazu dienen, dem Praktiker einen Leitfaden an die Hand zu geben, in welchen Fällen eine produktbezogene Ausschreibung zulässig durchgeführt werden kann und welche grundsätzlichen Anforderungen dabei zu berücksichtigen sind.

Das Gebot der Produktneutralität ergibt sich aus den Bestimmungen für die Vergabe von Bauaufträgen öffentlicher Auftraggeber. Damit steht fest, dass Auftraggeber, die rechtlich nicht als öffentliche Auftraggeber zu qualifizieren sind, an die vergaberechtlichen Bestimmungen nicht gebunden sind, sodass diese in der Beschreibung ihrer Leistung völlig frei sind. Demzufolge kann die Leistungsbeschreibung eines Bauträgers, eines privatrechtlich strukturierten Immobilienfonds, eines privaten Investors, einer Bauherrengemeinschaft o. Ä., selbstverständlich genaue Produktvorgaben für die im Zuge der Ausführung der Baumaßnahme zu verwendenden Materialien machen. Ein privatrechtlich strukturierter Auftraggeber unterliegt den Bestimmungen des Vergaberechts und damit der Bindung an die Produktneutralität nicht.
Für einen in den Leistungsphasen 6 und 7 tätigen Planer besteht unter Umständen die Aufgabe darin, im Zusammenwirken mit dem Auftraggeber zu klären, ob eine Bindung an vergaberechtliche Bestimmungen besteht, also der Auftraggeber als sogenannter öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren ist.
Als Grundlage für eine Abgrenzung kann die Vorschrift des § 98 GWB dienen. Zu berücksichtigen ist aber die umfängliche Rechtsprechung zu speziellen Einzelfragen, die aufgrund des großen Umfangs jedoch hier nicht aufgezeigt werden kann.

Grundlage: Die VOB/A
Hat man im Rahmen der Überprüfung festgestellt, dass der Auftraggeber als sogenannter öffentlicher Auftraggeber anzusehen ist, besteht eine Bindung an die vergaberechtlichen Bestimmungen und damit auch an den Grundsatz der Produktneutralität. Dieser Grundsatz ergibt sich aus der VOB/A, die die von öffentlichen Auftraggebern anzuwendenden allgemeinen Bes­timmungen für die Vergabe von Bauleis­tungen regelt. Abschnitt 1 der VOB/A bezieht sich auf die sogenannten nationalen Bauvergaben und besitzt den weitaus größten Anwendungsbereich. Die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers zur Anwendung der VOB/A ergibt sich aus den Haushaltsordnungen des Bundes, der Länder, der Gemeinden oder aus den Vergabegesetzen der Länder. Abschnitt 2 der VOB/A-EG ist gemäß § 100 Abs. 1 GWB für europaweite Vergaben öffentlicher Auftraggeber bei Erreichen bestimmter Schwellenwerte, die sich aus § 2 der VGV ergeben, verbindlich anzuwenden. Die Regelung des Abschnittes 3 der VOB/A-VS gelten gemäß § 100 Abs. 1 GWB für die sogenannten Sektorenauftraggeber. Es handelt sich hier um Vergaben von verteidigungs- oder sicherheitsrelevanten Bauaufträgen öffentlicher Auftraggeber.

Spezielle Regelung
Die uns interessierende Regelung zur Produktneutralität findet sich sowohl im Basisparagraf 7 Abs. 8 VOB/A als auch in § 7 Abs. 8 VOB/A-EG und in § 7 Abs. 8
VOB/A-VS wortgleich. Mithin ist dieser Grundsatz sowohl bei einer nationalen Vergabe wie auch einer europaweiten Ausschreibung und bei der Auftragsvergabe durch einen sogenannten Sektorenauftraggeber zu berücksichtigen.
Es macht aber Sinn, sich die Regelung zur Produktneutralität näher anzuschauen. Abgekürzt dargestellt hat § 7 Abs. 8 VOB/A folgenden Wortlaut:
„... Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen eines bestimmten Ursprungs oder einer bestimmten Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden.
Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; solche Verweise sind mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.“

Ausnahmetatbestände
Bei aufmerksamer Durchsicht des Wortlautes wird man feststellen, dass § 7 Abs. 8 VOB/A zwei Ausnahmen enthält, die eine Abweichung von der produktneutralen Ausschreibung zulassen.
Die erste Alternative für eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist „soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist“. Damit soll sichergestellt sein, dass, hat der öffentliche Auftraggeber einen sachlichen Rechtfertigungsgrund, er selbstverständlich berechtigt sein soll, in einer Leistungsbeschreibung Produktvorgaben zu machen. Diese erste Alternative für eine Ausnahme vom Gebot der produktneutralen Ausschreibung ist in der Praxis die wohl bedeutsamste. Damit wird der Schwerpunkt der nachfolgenden Ausführungen auch dort liegen.
Die zweite Alternative für eine Ausnahme vom Gebot der produktneutralen Ausschreibung lautet: „wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann“. Die zweite Ausnahmealternative erfasst den Fall, dass nur dann ein sogenanntes Leitprodukt benannt werden darf, wenn der deutsche Wortschatz europäische/nationale Normen u. Ä. nicht ausreichen, mit allgemein verständlichen Worten den Leistungsgegenstand eindeutig und umfassend zu beschreiben. Das wäre nur dann der Fall, wenn ein bestimmtes Bauprodukt ein Alleinstellungsmerkmal hat und kein anderes Unternehmen europaweit in der Lage ist, den Bedarf des Auftraggebers zu erfüllen (vgl. dazu VK Niedersachsen, Beschluss vom 27. September 2011 –
VgK-40/2011). Damit dürfte jedem Praktiker klar sein, dass diese Ausnahmealternative höchst selten Anwendung findet. Sollte in einem Einzelfall tatsächlich die Möglichkeit bestehen, diese Ausnahmealternative für sich fruchtbar zu machen, dann muss aber unbedingt beachtet werden, dass hier der Zusatz „oder gleichwertig“ zwingend vorgegeben ist. Ohne diesen Zusatz liegt ein formaler Fehler des Vergabeverfahrens vor, was von einem nicht berücksichtigten Bieter im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens gerügt werden und zur Aufhebung des Vergabeverfahrens führen kann.
Im Nachfolgenden wollen wir uns nunmehr mit der ersten Alternative, nämlich Rechtfertigung der produktbezogenen Ausschreibung mithilfe eines sachlichen Grundes, beschäftigen. An dieser Stelle gleich ein wichtiger Hinweis: Will man unter Ausnutzung der ersten Ausnahmealternative ein bestimmtes Produkt vorgeben, darf dieses keinesfalls mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen werden. Hier hat der Auftraggeber aus sachlichen Gründen ein bestimmtes Produkt vorgeschrieben, welches er im Zuge der Vertragserfüllung erhalten will. Wird hier die Produktvorgabe mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen, wird der Wunsch des Auftraggebers verwässert und es in das Belieben des Bieters gestellt, was der Auftraggeber später erhält. Das kann den Auftraggeberwunsch völlig konterkarieren. Der Zusatz „oder gleichwertig“ ist nur für das Ausnutzen der zweiten Ausnahmealternative vorgesehen.
Gleichwohl findet man in der Praxis häufig Produktvorgaben, die mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen sind. Die einschlägige Rechtsprechung lässt derartige Ausschreibungen, die als sogenannte „unechte“ Produktorientierung bezeichnet werden, soweit ersichtlich zu (vgl. Beschlüsse OLG Düsseldorf vom 10. Dezember 2012, VII-Verg34/12, und vom 9. Januar 2013, VII-Verg33/12). Als Argument wird angeführt, dass eine solche Art der Ausschreibung auf einer langjährigen und verbreiteten Praxis der öffentlichen Auftraggeber beruht und den Bietern in der Regel nicht fremd ist. Hierbei sollte aber beachtet werden: eine Ausschreibung unter Aufführung eines Leitfabrikats mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ ist eine Ausschreibung mit unechter Produktorientierung. Das Leitfabrikat hat in diesem Zusammenhang nur beispielhaften Charakter. Es ist dem Bieter möglich, gleichwertige Produkte anzubieten. Den Gleichwertigkeitsnachweis hat dann der Bieter zu führen. Falls von dieser Ausschreibungsform Gebrauch gemacht werden soll, muss sich der Auftraggeber mit der Formulierung von Gleichwertigkeitskriterien unbedingt beschäftigen.

Zulässigkeitskriterien
Nachfolgend werden die Kriterien aufgezeigt, die eine Ausnahme vom Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung zulassen.

Ausnahmekriterien
In seinem Beschluss vom 29. Mai 2007 (Az.: 11Verg12/06) hat sich das OLG Frankfurt mit den Ausnahmekriterien beschäftigt und diese wie folgt formuliert:
Eine Ausnahme vom Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung muss sich unter technischen Gesichtspunkten rechtfertigen lassen und sachlich vertretbar sein. Werden in einer Leistungsbeschreibung Produkte bevorzugt, muss der Grund von der Vergabestelle (öffentlicher Auftraggeber) ausführlich begründet wer-
den.
Die Reichweite der Zulässigkeit der Angabe von bestimmten Erzeugnisses, Verfahren sowie der Vorgabe von Produktmarken hängt dabei maßgeblich von dem Leis­tungsgegenstand ab, aber auch von der Verwendung am konkreten Einsatzort.

Leitfaden für erste Ausnahmealternative
Einen Leitfaden für die Ausnutzung der ersten Ausnahmealternative hat das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 22. Mai 2013 (Verg16/12) aufgestellt. Danach darf der Auftraggeber sein Bestimmungsrecht zur Vorgabe von bestimmten Produkten dann ausnutzen, wenn:

• die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,
• vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung willkürfrei getroffen worden ist,
• solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind,
• die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.

Das OLG Düsseldorf betrachtet die Ausübung des Auftraggeberbestimmungsrechts als einen, dem Vergaberecht vorgelagerten Akt, der daher nicht oder nur sehr begrenzt überprüfbar sei.
Beispielhaft aufgeführt, können folgende sachlichen Gründe eine Ausnahme von der Produktneutralität rechtfertigen:

• Schutz von Leben, Körper und Gesundheit,
• technische Zwänge,
• Zweckmäßigkeit einer einheitlichen Wartung,
• Aufwand für Ersatzteilhaltung,
• Umweltgründe,
• Schulungsaufwand,
• Schnittstellenrisiken.

Stärkung der Auftraggeberrechte
Im Zuge der Ausgestaltung dieser Ausnahmetatbestände hat die Rechtsprechung das sach- und auftragsbezogene Bestimmungsrecht des Auftraggebers gestärkt und hier u. a. ausgeführt, dass, führt eine an sach- und auftragsbezogenen Kriterien orientierte Beschaffungsentscheidung zur Festlegung auf ein bestimmtes Erzeugnis oder zur Wahl einer bestimmten Technologie, die damit verbundene Beschränkung oder Einengung des Wettbewerbs als Folge des Bestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers grundsätzlich hinzunehmen ist.
Eine solche Entscheidung sei nur darauf zu kontrollieren, ob sie auf sach- und auftragsbezogenen Gründen beruht (OLG Düsseldorf, Beschluss 3. März 2010, Verg46/09, und OLG Düsseldorf, 15. Juni 2010, VII-Verg10/10). Die
Vergabekammer des Bundes hat mit Beschluss vom 10. Mai 2010 (VK 3-42/10) das Bestimmungsrecht weiter konkretisiert und festgelegt, dass eine Beschaffungsentscheidung, die zur Festlegung auf ein bestimmtes Erzeugnis oder zur Wahl einer bestimmten Technologie führt, im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nicht inhaltlich auf Vertretbarkeit, Nachvollziehbarkeit oder gar Richtigkeit, sondern nur daraufhin überprüft werden kann, ob sie auf sach- und auftragsbezogenen Gründen beruht.

Aktuelle Rechtsprechung
Die aktuelle Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Februar 2014, Verg29/13, erläutert die Bestimmungs- und Entscheidungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers äußerst anschaulich:

Ungebundene ­Beschaffungsentscheidung
Der öffentliche Auftraggeber ist bei der Beschaffungsentscheidung für ein
bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen im rechtlichen Ansatz ungebunden und weitestgehend frei.

Ermächtigungsgrundlage
Das Vergaberecht regelt nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung. Einer besonderen vergaberechtlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf die Bestimmung des Auftragsgegenstandes durch den Auftraggeber nicht. Sie ergibt sich aus der Vertragsfreiheit.

Grenzen der Bestimmungsfreiheit
Der Auftraggeber darf in technischen Anforderungen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren verweisen, wenn dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist oder bestimmte Unternehmen oder Produkte dadurch ausgeschlossen oder begünstigt werden. Die derart gesetzten vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit sind eingehalten, wenn die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkür­frei getroffen worden ist.
Damit wird erkennbar, dass sich sozusagen wie ein roter Faden durch die gesamte Rechtsprechung zu diesem Thema die Anforderung zieht, dass der öffentliche Auftraggeber dann, wenn er sach- und auftragsbezogene Gründe vortragen kann, auch eine produktbezogene Beschaffungsentscheidung treffen kann.

Verdeckte produktbezogene ­Ausschreibung
An dieser Stelle sei noch ein Hinweis auf die in der Praxis häufig anzutreffende Usance, nämlich die Durchführung einer sogenannten verdeckten produktbezogenen Ausschreibung, erlaubt. Es geht nämlich ganz schnell, dass man aus der vergabekonformen Absicht, produktneutral auszuschreiben, unversehens eine produktspezifische und gegebenenfalls unzulässige Ausschreibung macht:
Die Leistung wird zunächst produktneutral formuliert, weil es keine sachlichen Rechtfertigungsgründe gibt, davon abzuweichen. Durch ein den Vergabeunterlagen beigefügtes Produktdatenblatt, das nichts anderes ist, als ein neutralisiertes Datenblatt des sogenannten „Wunschprodukts“, werden die Spezifikationen derart genau gefasst, dass nur ein einziges Produkt angeboten werden kann. Gleiches gilt, wenn das Leistungsverzeichnis nach Form, Stofflichkeit, Aussehen oder technischen Merkmalen so präzise formuliert wird, dass nur ein Produkt/Verfahren die Anforderungen erfüllen kann. In diesen Fällen wäre dann ein Vergabeverfahren im Rahmen eines entsprechenden Nachprüfungsverfahrens anfechtbar.
Die Vergabestelle hat nämlich – verdeckt – produktbezogen ausgeschrieben, ohne dass ein sachlicher Grund angegeben worden ist. In der Praxis sollte sich der Planer also vor einer derartigen Vergabeform hüten, da er unter Umständen mit Schadenersatzansprüchen aus einer verspäteten Beschaffung konfrontiert werden kann. Wenn also der Weg einer produktbezogenen Ausschreibung unter Ausnutzung der Ausnahmeregelungen des § 7 Abs. 8 VOB/A gewählt werden soll, dann sollte man auch mit offenen Karten spielen und die sach- und auftragsbezogenen Gründe für eine bestimmte produktbezogene Beschaffungsentscheidung angeben.

Pflicht zur Dokumentation
Die Begründung für eine produktbezogene Ausschreibung gemäß § 20 Abs. 1 VOB/A muss in der sogenannten Vergabedokumentation enthalten sein. Damit sollen den potenziellen Bietern die Gründe dargestellt werden, weshalb der Auftraggeber ein bestimmtes Produkt bevorzugt.
An dieser Stelle zeigt sich, dass eine produktbezogene Ausschreibung durchaus möglich ist. Der damit verbundene Begründungsaufwand muss insbesondere für den Planer allerdings berücksichtigt werden. Lapidare Feststellungen reichen hier nicht aus. Es hat eine nachvollziehbare Darstellung der entsprechenden Gründe zu erfolgen. Nur dann ist diese Vorgehensweise im Falle einer Vergabenachprüfung abgesichert.

Autor: Thomas Herrig, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Berlin

www.raherrig.de