Sichere Auswahl von Bauprodukten nach Änderung des Bauordnungsrechts

Unter der Überschrift „Geprüft und Zugelassen!?“ in IKZ-FACHPLANER, Ausgabe Mai 2016 (auch im Internet unter www.ikz.de, Suchwort: BauPVO), haben wir uns mit dem Thema befasst, unter welchen Gesichtspunkten die technisch und rechtlich sichere Auswahl von Bauprodukten im Spannungsfeld zwischen Europarecht, Bauordnungsrecht, Zertifizierung und Vertragsrecht zu erfolgen hat. Im Fazit musste jedoch festgestellt werden, dass Europa nachhaltig die Kriterien für die sichere Auswahl von Bauprodukten beeinflusst. Einerseits geschieht dies über die zunehmende europäisch-harmonisierte Normung. Andererseits wird die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zum System der deutschen Produktzertifizierung [1] nicht ohne Folgen bleiben, wie der nachfolgende Beitrag aufzeigt.

Ganz konkrete Auswirkungen hat die Rechtsprechung des EuGH zur Praxis des Deutschen Instituts für Baurecht (DIBt) schon jetzt. In der vorgenannten Veröffentlichung in IKZ-FACHPLANER wurde eine Entscheidung des EuGH vom 16. April 2014 [2] bereits dargestellt. In dieser hat der Gerichtshof festgestellt, dass zusätzliche Anforderungen an europäisch-harmonisierte Bauprodukte europarechtswidrig seien. Um das sich daraus ergebende Problem zu verstehen, kurz eine Darstellung, unter welchen bauordnungsrechtlichen Gesichtspunkten Bauprodukte bisher verwendbar sind.
Die jeweiligen Bauordnungen der Länder regeln das bauaufsichtliche Anforderungsniveau an bauliche Anlagen. Zur Erfüllung dieser Anforderungen werden u. a. technische Regeln und Nachweiserfordernisse für bauaufsichtlich relevante Produkte definiert, welche durch das DIBt im Einvernehmen mit den obersten Bauaufsichtsbehörden der Länder in den Bauregellisten A und B bekannt gemacht werden. Nach dem bisher geltenden System bedarf die rechtskonforme Verwendung dieser Bauprodukte in der Regel eines Übereinstimmungs- bzw. Verwendbarkeitsnachweises, u. a. in Form einer allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung (AbZ) oder eines allgemeinen bauaufsichtlichen Prüfzeugnisses (AbP) sowie der Produktkennzeichnung mit dem Übereinstimmungszeichen („Ü“-Zeichen). Die Bauregelliste B, Teil 1, enthält nationale Anforderungen an die Verwendung harmonisierter Bauprodukte, die die „CE“-Kennzeichnung nach der Verordnung EU Nr. 305/2011 (Bauproduktenverordnung – kurz BauPVO) tragen. Für eine Reihe von harmonisierten Bauprodukten wurde in der Bauregelliste B, Teil 1, das Erfordernis von Verwendbarkeits- und Übereinstimmungsnachweisen verankert, die somit zusätzlich zur CE-Kennzeichnung mit einem Ü-Zeichen zu versehen waren. Vonseiten des DIBt wurde dieses Vorgehen damit begründet, gegebenenfalls die Kontrolle über das Schutzniveau in Deutschland zu verlieren. Das liege einmal daran, dass in harmonisierten technischen Spezifikationen auf europäischer Ebene technische Lösungen gewählt werden, die von den in Deutschland bislang verwendeten technischen Lösungen abweichen. Zum anderen wurde die Befürchtung geäußert, dass die harmonisierten technischen Spezifikationen zu einer Absenkung des Schutzniveaus in Deutschland führen können. Schließlich ging das DIBt in einigen Fällen sogar davon aus, dass eine Anwendung der harmonisierten technischen Normen zu Gefahren führen würden, die europäischen Normen also nicht sicher sind.
Die vom DIBt bisher praktizierte „Doppelkennzeichnung“ (CE + Ü) hat der EuGH mit Urteil vom 16. April 2014 in der Sache C-100/13 für unzulässig erklärt [3]. Ausgehend von dem Urteil des EuGH wurde in dem zitierten Fachartikel „Geprüft und Zugelassen!?“ in IKZ-FACHPLANER, Mai 2016, dargestellt, welche rechtlichen Konsequenzen sich für Fachplaner und Installateure bei der Materialauswahl ergeben. Diese Entscheidung des EuGH wird nunmehr auch zum Anlass genommen, eine nachhaltige Änderung des gesamten Bauordnungsrechts der einzelnen Bundesländer umzusetzen. Die sich daraus für Fachplaner und Installateure ergebenden Konsequenzen werden nachfolgend kurz dargestellt.

Folgen der Rechtsprechung des EuGH
Als Konsequenz aus der Entscheidung des EuGH vom April 2014 hat Deutschland der Europäischen Kommission mitgeteilt, dass man die bisher geübte Verwaltungspraxis ändern werde und vollständige Europarechtskonformität anstrebe. Allerdings habe man erkannt, dass es bei der Umsetzung des Bauproduktenrechtes europaweite Defizite gebe, sodass man sich vonseiten der Bundesrepublik vorbehalte, die im Rahmen der Normen­harmonisierung vorgesehenen Regelungsvorbehalte und Verfahren auszuschöpfen.
Gemeint sind damit die sogenannten Normprüfungs- und Schutzklauselverfahren (gemäß Artikel 18 und 58 BauPVO). Danach muss die Bundesrepublik Deutschland für harmonisierte Normen, die Defizite haben, grundsätzlich innerhalb des Systems der BauPVO eine Anpassung anstreben. Die Einleitung eines Normprüfungsverfahrens durch die Bundesrepublik ist geeignet, um gegenüber der EU zum Ausdruck zu bringen, dass Defizite bestehen, für deren Beseitigung vorübergehend nationale Maßnahmen getroffen werden müssen, damit die Gefahrenabwehr als Fürsorgepflicht des Staates gewährleistet ist. Dieses Verfahren wird durch das Schutzklauselverfahren ergänzt. Ein Mitgliedsstaat kann im Schutzklauselverfahren zusätzliche Maßnahmen ergreifen, wenn festgestellt wird, dass ein Bauprodukt eine Gefahr für die Einhaltung der Grundanforderungen an Bauwerke, für die Gesundheit oder ­Sicherheit von Menschen oder für andere im öffentlichen Interesse schützenswerte ­Aspekte darstellt, auch wenn das Produkt mit der BauPVO übereinstimmt.
Es ist zu erwarten, dass die Bundesrepublik Deutschland als Konsequenz aus dem Urteil des EuGH verstärkt von diesem Verfahren Gebrauch machen wird. Die Bauministerkonferenz hat sich bereits mit Schreiben vom 5. Mai 2017 an das Deutsche Institut für Normung mit der Bitte um Unterstützung bei der Vorbereitung von Einwänden gegen harmonisierte Normen gewandt. Damit verbunden wird auch das für Deutschland vorgesehene erhöhte Schutzniveau nachhaltig in die Normungsarbeit auf euro­päischer Ebene einfließen. In der Folge ist zu erwarten, dass künftig harmonisierte europäische Normen eher das innerstaatliche Schutzniveau abbilden als bisher.

Wie geht es weiter?
Besonders weitreichend sind die sich aus dem Urteil vom April 2014 des EuGH ergebenden bauordnungsrechtlichen Konsequenzen. Im Mai 2016 hat die Bauministerkonferenz die Änderung der Mus­terbauordnung (MBO) beschlossen; die entsprechenden Anpassungen der Bauordnungen der Länder befinden sich im Gesetzgebungsverfahren. Der Stand dieser Gesetzgebungsverfahren kann über die Internetpräsenz des DIBt für das jeweilige Bundesland ermittelt werden. Es ist u. a. vorgesehen, dass an die Stelle der Bauregellisten und der Ausführungsvorschriften – Liste der technischen Baubestimmungen (AV LTB) – zukünftig die normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift Technische Baubestimmungen
(VV TB), bisher veröffentlicht als Entwurf Muster-Verwaltungsvorschrift technische Baubestimmungen (MVV TB, Stand 31. Mai 2017), tritt, mit der bauwerksbezogen die bauordnungsrechtlichen Anforderungen konkretisiert werden.
Die VV TB kann derzeit noch nicht bekannt gemacht werden, da das nach der Richtlinie EU 1535/2015 (Informationsrichtlinie) vorgesehene Notifizierungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist. Die Veröffentlichung sollte Ende Juli 2017 erfolgt sein.

Die (M)VV TB und ihre Auswirkungen
Mit der Änderung der Musterbauordnung und der sukzessiven Anpassung der Landesbauordnungen sowie der Einführung der (M)VV TB werden sich erhebliche Änderungen für die Baubeteiligten aber auch für Baustoffhersteller und -händler ergeben. Diese Änderungen werden nachfolgend dargestellt:
Es wird keine bauaufsichtlichen Anforderungen mehr an das einzelne Bauprodukt geben. Es werden in entsprechender Anwendung der EU-BauPVO Anforderungen an das Gebäude gestellt. Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben sind in Teil A der (M)VV TB folgende Grundanforderungen an Bauwerke formuliert:

• - A 1 Mechanische Festigkeit und  
•   Standsicherheit
• - A 2 Brandschutz
• - A 3 Hygiene, Gesundheit und
•   Umweltschutz
• - A 4 Sicherheit und Barrierefreiheit  
•  bei der Nutzung
• - A 5 Schallschutz
• - A 6 Wärmeschutz
• Zur Konkretisierung der bauaufsichtlichen Anforderungen an Gebäude dient die (M)VV TB, die wiederum auf die entsprechenden technischen Regelwerke verweist. So bezieht sich Teil B der (M)VV TB auf technische Baubestimmungen für Bauteile und Sonderkonstruktionen, die zusätzlich zu den in Abschnitt A aufgeführten technischen Baubestimmungen zu beachten sind. Der Teil C enthält technische Baubestimmungen für Bauprodukte, die nicht die CE-Kennzeichnung tragen, und für Bauarten. Teil D enthält die Regelungen für Bauprodukte, die keines Verwendbarkeitsnachweises bedürfen.
• Es entfällt die bisherige Bauregelliste B mit den dort vorgegebenen Prüf-/Nachweis- und Kennzeichnungspflichten.

Planer und ausführende Unternehmen müssen – im Unterschied zur bisherigen Regelung – die genehmigungsfähige Verwendbarkeit des Bauproduktes im Gebäude durch Aufführen der notwendigen Leis­tungsmerkmale in der Ausschreibung definieren und vertraglich vereinbaren sowie nach Ausführung dokumentieren und nachweisen. Dies hat auf der Grundlage der (M)VV TB zu geschehen. Dabei ist dann zu prüfen, ob bei Einsatz des vom Planer oder ausführenden Unternehmen vorgesehenen Bauproduktes die in der (M)VV TB formulierten Bauwerksanforderungen auch erreicht werden können.
Planer und ausführende Unternehmen werden sich also auf neue Vorgehensweisen bei der Verwendung von Bauprodukten, insbesondere bei Bauprodukten mit CE- und Ü-Zeichen einzustellen haben, um die in der (M)VV TB formulierten Bauwerkseigenschaften sicherzustellen.

Was ist zu tun?
Die Kammern und Verbände der Baubeteiligten haben zusammen mit der Bau­ministerkonferenz nach Lösungen gesucht. Ein Thema wird sein, dem in Deutschland geltenden erhöhten Schutzniveau dadurch Rechnung zu tragen, dass zusätzliche Produktmerkmale in harmonisierten Normen oder auf der Grund­lage einer europäisch technischen Bewertung durchgesetzt werden. Dies ist aber, wie schon ausgeführt, zeitaufwendig und stellt noch keine Lösung für die aktuell auftretenden Probleme dar. Dabei muss auch die Frage beantwortet werden, wie mit den Bauprodukten zu verfahren ist, die zwar harmonisiert und deshalb CE-gekennzeichnet sind, deren Leistungserklärungen aber (noch) nicht alle Angaben enthalten, die erforderlich sind, um bautechnische Nachweise in notwendigem Umfang führen zu können.
Die Bundesarchitektenkammer und die Bundesingenieurkammer haben in einem Rundschreiben vom August 2016 die Empfehlung gegeben, mit freiwilligen Herstellererklärungen und Anforderungsdokumenten zu arbeiten. Außerdem soll eine Übersicht zu zusätzlichen baustoffrelevanten Bauwerksanforderungen erstellt werden, die die künftig fehlenden Anforderungen an Produkte aufzeigt. Damit soll Planern und bauausführenden Unternehmen aufgezeigt werden, welche Anforderungen zukünftig zusätzlich im Rahmen der Ausschreibung bzw. vertraglichen Vereinbarungen an diejenigen Bauprodukte zu stellen wären, für die es keine zusätzliche Kennzeichnung mit dem Ü-Zeichen mehr gibt. Dies soll eine Übergangslösung für die noch nicht vollständig harmonisierten Normen darstellen.

CE-Kennzeichen
Bei alledem ist zu beachten, dass das CE-Zeichen kein Qualitätszeichen darstellt, sondern lediglich aussagt, dass das Produkt den EU-weit geltenden harmonisierten technischen Spezifikationen entspricht. Die so gekennzeichneten Bauprodukte dürfen gemäß Artikel 6 Absatz 1 BauPVO bei Inverkehrbringen und Verwendung nicht von den Mitgliedsstaaten behindert werden.
Für welchen Verwendungszweck die Bauprodukte einsetzbar sind, wird jedoch aufgrund der in den nationalen Rechtsvorschriften (Bauordnungen) festgelegten Anforderungen und Verwendungsbestimmungen geregelt. Außerdem ist nicht immer sichergestellt, erfüllt das Bauprodukt die EU-weit geltenden harmonisierten technischen Spezifikationen, damit auch die Vorgaben des in der Bundesrepublik geltenden zivilrechtlich ausgestalteten Werkvertragsrechtes erfüllt sind. Wie bereits in dem vorangegangenen Artikel ausführlich dargestellt, schuldet der Planer und auch das ausführende Unternehmen dem Auftraggeber immer die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik (a. a. R. d. T.).
Die vonseiten des DIBT geführte Diskussion zeigt ja, dass harmonisierte technische Spezifikationen nicht in allen Fällen dem Standard der inländisch a.a.R.d.T. entsprechen müssen. Mithin haben Planer und ausführende Firmen im Rahmen der werkvertraglichen Pflichten zu klären, ob das zum Einsatz kommende Bauprodukt auch den inländisch geltenden a. a. R. d. T. entspricht. Dies hat zur Vermeidung einer Eigenhaftung aus Gewährleis­tung oder gar Schadenersatz zu geschehen.
In einer aktuellen Entscheidung vom 27. Oktober 2016 hat der EuGH noch einmal zur Ausrichtung des EU-Bauprodukterechtes Stellung genommen und festgelegt:
Harmonisierte Normen nach der BauPVO sind Maßnahmen zur Durchführung oder Anwendung eines Rechtsakts der Union.
Der EuGH ist gemäß Artikel 267a EUV zur Auslegung harmonisierter Normen berufen, um eine einheitliche Auslegung und Anwendung in der EU sicherzustellen.
Der letzte Punkt ist dabei von ganz besonderer Bedeutung. Hier heißt es nämlich, dass das EU-Bauproduktrecht dazu dient, Handelshemmnisse zu beseitigen, nicht dazu, das zivile Baukaufrecht zu harmonisieren. Konkret sollen nicht die Bedingungen und die Modalitäten der konkreten Nutzung von Bauprodukten bei ihrem Einbau in Bauwerke des Hoch- oder Tiefbaus aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages harmonisiert werden. Es geht, wie schon gesagt, allein um die Warenverkehrsfreiheit. Ob ein Bauprodukt die zivilrechtlich geschuldete Beschaffenheit aufweist, kann getrennt von den harmonisierten Verfahren zu beurteilen sein.
Zivilvertraglich können für die Beschaffenheit von Bauprodukten auch weitere Normen und zusätzliche Anforderungen vereinbart werden, auch wenn der betreffende Mitgliedsstaat diese nicht (etwa eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung und das Ü-Zeichen) öffentlich/rechtlich einfordern dürfte [4].

Ausblick
Planer und ausführende Firmen werden künftig die Vervollständigung bzw. Formulierung harmonisierter Normen oder europäisch technischer Bewertungen genau zu beobachten haben, wenn diese Grundlage für den Einsatz von Bauprodukten sein sollen. Damit ist dann auch zu prüfen, ob diese Vorgaben den Standard erfüllen, den inländisch noch geltende a. a. R. d. T. vorgeben.
Stellt sich im Rahmen dieser Überprüfung heraus, dass zwar die bauordnungsrechtlich geregelten Vorgaben erfüllt, aber der Standard der a. a. R. d. T.unterschritten wird, haben Planer und ausführende Firma der werkvertraglich geschuldeten Bedenkenhinweispflicht nachzukommen und müssen gegenüber dem Auftraggeber Bedenken im Hinblick auf den Einsatz solcher Bauprodukte anmelden. Sollten Planer und ausführende Firma im Rahmen der Überprüfung feststellen, dass mit dem Einsatz solcher Bauprodukte eine Gefährdung Dritter verbunden ist, müssen sie in Beachtung der auch ihnen obliegenden allgemeinen Verkehrssicherungspflicht den Auftraggeber auf diesen Umstand hinweisen und, weigert sich dieser, den Bedenken abzuhelfen, die Auftragsdurchführung ablehnen (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 7. November 2007, 13 U 24/07; OLG Karlsruhe, Urteil vom 20. Juli 2004, 17 U 262/01).
Dabei darf nicht außer Acht gelassen werden, dass insbesondere für den Planer die Prüfung der Produkteignung einen ganz besonderen Aufwand darstellen kann. Die Klärung und Einholung der Eignungsnachweise für Bauprodukte, das Überprüfen der Eignungsnachweise sowie die Dokumentation und die Auswahl geeigneter Baustoffe gehört nicht zu den Grundleistungen der HOAI. Vielmehr dürfte es sich um eine bisher in den Anlagen 10 und 15 der HOAI nicht vorgesehene besondere Leistung handeln.
Will der Planer erreichen, dass eben genannte Punkte eine vergütungspflichtige Tätigkeit darstellen, dann muss er im Rahmen seines Vertrages dafür sorgen, dass hierfür ein gesondertes Honorar, am besten ein zeitaufwandbezogener Stundensatz, vereinbart wird. Für die ausführenden Unternehmen dürfte sich hier kein zusätzlicher Werklohn generieren lassen. Die Überprüfung der vom Auftraggeber gemachten Materialvorgaben dürfte als Nebenleistung im Rahmen der Erfüllung werkvertraglicher Pflichten anzusehen sein. 

Literatur:
[1] Rechtsprechung des EuGH zum System der deutschen Produktzertifizierung, vgl. EuGH, 12. Juli 2012, Az.: C-171/11
[2] EuGH, 16. April 2014, Rs. C-100/13
[3] IKZ-FACHPLANER, Mai 2016, Seite 28 und 29
[4] EuGH, 27. Oktober 2016, Rs. C-613/14

Autor: 
Thomas Herrig, Rechtsanwalt und ­Notar, Fach­anwalt für Bau- und Architektenrecht, ­Berlin

www.raherrig.de